Di recente, si registra una sempre più sentita necessità di fare il punto riguardo al processo di elaborazione/approvazione della normativa secondaria attuativa della Legge Gelli in tema di obblighi assicurativi delle strutture sanitarie e dei professionisti ed operatori in campo sanitario.
Il tema è di assoluto interesse sia per i professionisti ed operatori del campo, ma anche per gli intermediari che intendono distribuire prodotti assicurativi dedicati alla copertura di tali rischi e, pertanto, ho accolto con piacere l’invito a condividere con i lettori di questa News Letter il mio punto di vista in merito agli interventi che sarebbe auspicabile venissero adottati per agevolare il varo del Regolamento attuativo, con conseguente presa di efficacia delle fondamentali regole previste in materia di assicurazione dei rischi sanitari.
Preliminarmente, mi permetto di segnalare che, per una disamina più approfondita della bozza di schema di Regolamento disponibile suggerisco di scaricare il Position Paper redatto da AIDA Sezione Lombarda e che è gratuitamente scaricabile dal sito di tale Associazione (www.aidasezionelombarda.it), mentre in questa sede mi limiterò a sottolineare solo alcuni aspetti riguardo ai quali si rende opportuna l’adozione di alcune scelte implicanti modifiche anche della normativa primaria.
1) La questione della clausola Claims Made.
E’noto che con la Legge Gelli viene “sdoganato” a livello legislativo un sistema di copertura assicurativa di tipo Claim Made (v. art 11 L.Gelli, art.5, Schema di Regolamento attuativo), nel quale si prevede l’obbligatorietà di prestare una simile assicurazione con una retroattività di 10, ma senza previsione di alcuna garanzia postuma. Per alcuni giuristi e commentatori tale “consacrazione” contenuta nella legge costituirebbe un punto di arrivo sufficiente ad eliminare le incertezze spesso affrontate nelle aule di giustizia in tema di validità di tale clausola e non si renderebbero necessari ulteriori interventi da parte del legislatore.
La mia opinione è che, invece, le scarne disposizioni contenute nella L.Gelli non siano sufficienti ad istituire una disciplina organica dell’ assicurazione Claim Made e che, nonostante il menzionato riconoscimento normativo, residuano importanti aree di incertezza idonee ad alimentare ancora controversie sul tema e tali da disincentivare le Compagnie alla sottoscrizione dei rischi attinenti alla “med mal” e più in generale alle attività delle strutture sanitarie.
A questo proposito segnalo che non sembra affatto eliminato il rischio della mancata copertura di danni per eventi accaduti nel periodo di anteriorità, perché tali fatti potrebbero essere considerati circostanze note oppure circostanze rilevanti ai fini della esatta descrizione del rischio e non dichiarate per dolo o colpa grave, con conseguente non operatività della copertura in relazione a tali eventi ai sensi degli artt.1892 o 1893 c.c..
Manca la previsione di una garanzia postuma, sicchè nel caso in cui, in un momento vicino allo scadere del periodo contrattuale, si verifichi un evento dannoso e la richiesta di danni proveniente dal paziente venga notificata in un periodo successivo a tale scadenza, tale richiesta non verrebbe tenuta in copertura da parte dell’assicuratore della polizza scaduta e la struttura sanitaria o il medico rischiano di non essere tenuti coperti nemmeno dall’assicuratore che presta la polizza per l’anno successivo nel caso in cui tale evento dannoso non sia stato dichiarato. Fermo restando che, anche qualora tale evento venisse dichiarato in sede di stipula della copertura per l’anno successivo, l’assicuratore si curerebbe di escludere la copertura per i reclami derivanti da tale evento pregresso.
Sussiste poi il rischio della mancata tenuta della clausola Claim Made stante le incertezze derivanti dalle pronunce della Cassazione la quale ha avuto modo di affermare che, nel caso in cui il contratto sia così inadeguato a soddisfare le necessità assicurative del medico o della struttura sanitaria a tal punto che faccia difetto la c.d. “causa in concreto”, la clausola Claim Made dovrà ritenersi nulla e come non apposta; oppure si potranno verificare casi di in cui sia invocabile il rimedio dell’annullabilità del contratto assicurativo per dolo contrattuale (art.1439 c.c.).
Ebbene, per ovviare a tali disfunzioni è mia convinzione che si dovrebbe prevedere l’introduzione nel Codice Civile di una disciplina normativa specifica della clausola Claim Made (da rubricarsi come art.1917bis c.c.), nella quale si stabilisca una regolazione completa del predetto tipo di copertura assicurativa che sostanzialmente contenga le previsioni contrattuali più praticate dal mercato (in genere anglosassone) e mirate a mitigare le possibili asprezze del sistema Claim made e che, in particolare, preveda una retroattività di 5 anni ed una garanzia postuma di 5 anni, preferibilmente a secondo rischio; oltre ad una deroga all’art.1892 c.c. con la quale si limiti la possibilità di invocare il rimedio dell’annullamento del contratto o la liberazione dell’assicuratore solo in caso di dichiarazioni inesatte o reticenti commesse con dolo, rendendo invece ininfluenti quelle commesse con colpa grave.
Ma a parte i sopra evidenziati rischi che possono minare la validità della clausola, occorre sottolineare il fatto che, a seguito del recente arresto delle Sezioni Unite in materia di Claim Made (Cass. S.U. n.22437/2018), risulta sensibilmente ampliato il rischio dell’intermediario di incorrere in responsabilità per:
- - collocamento di prodotto inadeguato;
- - insufficiente o errata analisi delle demands & needs della struttura;
- - insufficiente od errata analisi dei demands & needs dei singoli medici per essa operanti che, con la Gelli, risultano alquanto complessi ed articolati (responsabilità verso i pazienti, soggezione ad azioni di surroga assicurativa in caso di colpa grave, soggezione a rivalsa dell’assicuratore in caso di eccezione contrattuale non opponibile al danneggiato; soggezione ad azione erariale da parte del Procuratore Corte dei Conti).
In questo scenario il consiglio da dare agli intermediari è di procedere ad una attenta valutazione delle demands & needs della struttura e del medico assicurandi con l’ausilio di idonei questionari di coerenza e facendo uso di adeguati sistemi di tracciabilità del processo di intermediazione nel corso del quale venga annotato ciò che si è spiegato al cliente, ciò che questi chiede di voler coprire e ciò che non intende coprire. Sarà inoltre opportuno (se non addirittura salvifico) avvertire il soggetto assicurando di ciò che il mercato assicurativo offre e di ciò che, invece, è estremamente difficile o costoso reperire nel mercato.
2) Abolizione dell’azione diretta del terzo danneggiato contro l’assicuratore.
L’istituto dell’azione diretta costituisce uno dei maggiori ostacoli al “ritorno” degli assicuratori al business dell’assicurazione dei rischi sanitari.
Essa, infatti, è eccezionalmente prevista nella disciplina della RC Auto per l’esigenza - di carattere pubblicistico - di schermare i terzi dai rischi della circolazione di veicoli. Essa opera in un ambito in cui ricorre una presunzione di responsabilità a carico del proprietario e del conducente del mezzo (art.2054 c.c.) difficile da superare ed agevole da accertare anche sulla base dei riscontri della Pubblica autorità, sicchè la posizione dell’assicuratore a fronte della richiesta del terzo danneggiato, anche poco dopo il sinistro si presenta, tutto sommato gestibile.
Diversa è la situazione che si presenta nei casi di responsabilità delle strutture sanitarie e degli esercenti la professione sanitaria, ove la ricostruzione della vicenda fattuale, della valutazione dell’atto medico, del possibile coinvolgimento di più soggetti quali presunti responsabili, nonché della effettiva operatività delle coperture assicurative richiede una spesso lunga e complessa attività istruttoria da parte dell’assicuratore, che non è al corrente della vicenda e men che meno delle informazioni inerenti la vicenda medica e clinica del danneggiato, oltre ad un accertamento medico legale delegato ad esperti nelle varie branche della medicina e della scienza.
Lo scenario diviene ancora più fosco se si considera che, similmente a quanto accade per la RC Auto, la L.Gelli prevede forti limitazioni alla facoltà per l’assicuratore di opporre eccezioni contrattuali e di legge nei confronti del terzo danneggiato, con la possibilità, però, di svolgere “azione di rivalsa” nei confronti della struttura assicurata o del medico per ottenere il rimborso di tutto o parte delle somme che lo stesso assicuratore avrebbe potuto rifiutare di pagare in virtù di eccezioni derivanti dalla legge o dal contratto assicurativo.
Ciò trascurando completamente di considerare che:
- - il recupero nei confronti delle strutture sanitarie pubbliche richiede tempo ed è notoriamente assai difficoltoso;
- - nel campo della med mal la natura ed il fondamento della azione di rivalsa dell’assicuratore contro il proprio assicurato è alquanto dubbia, rendendo così accidentato il percorso delle azioni recuperatorie (è inquadrabile nella surroga legale nei diritti del terzo danneggiato? È una mera azione di ripetizione di indebito o di regresso fra debitori solidali dei quali uno, l’assicuratore, ha regresso per l’intero verso l’altro?);
- - sempre nell’ambito della med mal spesso il danno viene provocato con il concorso di colpa di più soggetti verso i quali, verosimilmente non sarà possibile esercitare la rivalsa contrattuale, essendo questi estranei al rapporto assicurativo.
In tema di limitazione alle eccezioni opponibili al danneggiato, poi, non appare concepibile che l’Impresa, che già ha difficoltà a contenere l’ammontare dei premi data la natura dei rischi coperti, sia disposta anche a pagare sinistri che non sarebbero coperti ai sensi di contratto per poi dover recuperare le somme non dovute agendo contro enti pubblici (verso i quali ogni azione esecutiva si rivela quasi impossibile da portare a compimento) o contro singoli professionisti od operatori, spesso non sufficientemente solvibili.
3) Profili processuali del procedimento per il contenzioso in tema di responsabilità sanitaria secondo la L. Gelli.
A fronte delle sopra ricordate complessità che caratterizzano la trattazione dei sinistri di responsabilità sanitaria, sarebbe auspicabile che anche le norme speciali previste dalla L.Gelli per la fase contenziosa vengano lievemente modificate.
In particolare, sarebbe opportuno:
- - estendere il termine per la fissazione dell’udienza di comparizione nelle procedure di accertamento tecnico preventivo a scopo conciliativo ex art.696 bis c.p.c., perché nei 30 giorni è difficile che la Compagnia riesce ad istruire la pratica;
- - rafforzare il diritto della Compagnia ad ottenere l’accesso alla documentazione e agli atti in possesso della struttura sanitaria riguardanti le condizioni di salute e le cure praticate al paziente che si assume danneggiato;
- - eliminare l’obbligo per la Compagnia di formulare un’offerta entro un termine fisso;
- - prevedere che i CTU acquisiscano una formazione adatta a promuovere e guidare le conciliazioni;
- - stabilire espressamente la possibilità per il soggetto danneggiato di convenire nella procedura ex art.696 bis c.p.c. la Compagnia assicuratrice della struttura sanitaria o del medico (ciò soprattutto se si accettasse di abolire l’azione diretta contro l’assicuratore);
- - eliminare l’obbligo di comunicazione e la decadenza di cui all’art.13 della Legge Gelli per poter svolgere poi l’azione in rivalsa contro il medico operante presso la struttura; questa norma non fa altro che provocare il coinvolgimento quasi automatico di numerosi professionisti operanti presso la struttura, con conseguente notifica di un elevato numero di “circostanze” ed il coinvolgimento di vari assicuratori che non avrebbero alcuna ragione per essere coinvolti;
- - estendere il termine entro il quale vi è l’obbligo di iniziare il processo sommario ex art.702bis c.p.c.: spesso entro tale termine non è ancora finita la perizia.
4) Gestione dei sinistri in caso di parziale autoritenzione del rischio.
Quando vi è autoritenzione dei rischi sanitari o il sinistro è parzialmente in franchigia (e quindi gestito dalla struttura sanitaria) e parzialmente assicurato, è molto difficile raggiungere una transazione anche per le difficoltà che hanno funzionari e dirigenti delle strutture sanitarie a concludere la transazione, stante il rischio di incorrere in responsabilità erariale.
Per ovviare a tali inconvenienti è senz’altro consigliabile formalizzare tra la Compagnia, la Struttura Sanitaria ed il CVS (Comitato di Valutazione Sinistri) una dettagliata policy nella quale si stabiliscano i compiti di ciascuna parte e chiari criteri di prioritizzazione degli interventi e delle scelte di tali soggetti.
Inoltre, per “disinnescare” il rischio di dover rispondere di danno erariale in caso di accettazione di un accordo transattivo per la quota in autoritenzione, si potrebbe inserire una norma che disponga che, quando l’importo definito in transazione non superi l’ammontare della riserva sinistri appostata nel Fondo Riserve dell’Ente, si presume che il comportamento del responsabile del medesimo Ente sia stato tenuto in assenza di colpa grave, salvo dimostrazione contraria da parte della procura della Corte dei Conti.
5) Le misure analoghe per le strutture sanitarie pubbliche e per quelle private.
La Gelli e la bozza di schema di Regolamento attuativo prevedono che le strutture sanitarie pubbliche e private possano scegliere se munirsi di assicurazione della responsabilità per rischi sanitari, oppure se optare per coprirsi tramite l’implementazione delle c.d. “analoghe misure”.
Curiosamente, guardando a tutta il processo di elaborazione della normativa di cui alla Legge Gelli, una volta riscontrato che il legislatore italiano era intenzionato a riconoscere come legittima la prassi di buona parte delle strutture sanitarie di non munirsi di alcuna assicurazione dei rischi sanitari, si riscontra che nessuno si è curato di studiare la possibilità di replicare in Italia gli strumenti di autoassicurazione presenti in ordinamenti stranieri, limitandosi a riconoscere come lecita l’opzione di sopportare in proprio gli oneri derivanti da reclami per malasanità.
Ci si può domandare quindi secondo quali modelli, in vigenza della L.Gelli, le strutture sanitarie pubbliche e private possano realizzare le c.d. “analoghe misure”.
Ebbene rispondendo a tale interrogativo mi sento di dire che:
- - per le strutture pubbliche, si può ricorrere alla autoritenzione dei rischi con idonee appostazione di fondi calcolati con criteri attuariali, da persone dotate delle necessarie competenze (attuari); ciò in quanto, nel pubblico non è possibile realizzare un vero e proprio trasferimento del rischio;
- - per le strutture private, invece, si può pensare di costituire dei consorzi tra cliniche finalizzati a costituire e gestire un “pool” di contributi versati da ogni consorziato, da impiegare per il pagamento di risarcimenti sino ad un certo limite.
In realtà, per le strutture private sarebbe oltremodo utile poter costituire delle “mutue Semplificate” del tipo di quelle descritte agli art.52 e ss. del CAP, ma previa modifica di legge volta a premettere l’impiego di tali tipi di mutue anche per la copertura di rischi di RC e per una raccolta premi e riserve significativamente superiore a quella ora consentita; si tratterebbe in fondo di una modifica legislativa non troppo complessa e che potrebbe essere realizzata in tempi accettabili.
6) Le coperture assicurative mirate a coprire i danni in eccesso alla capienza dei fondi costituiti per realizzare la autoritenzione dei rischi.
Qualora l’ammontare dei risarcimenti superi il limite dei Fondi per le strutture pubbliche o dei fondi consortili per le strutture private, visto anche il disposto dell’art. 9, comma 3 dello Schema di Regolamento, si potrebbe pensare di ricorrere alla stipula dei seguenti tipi di copertura:
- i. o una assicurazione di perdite pecuniarie per indennizzare le somme dovute in eccesso al predetto fondo; oppure
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ii. un’assicurazione con una consistente franchigia aggregata che opera quando il fondo del consorzio non è più capiente per pagare un sinistro oltre a quelli per i quali sussiste copertura tramite il pool.
La mia sensazione è che il mondo assicurativo sia più propenso a scegliere la copertura descritta al punto ii. giacchè per la copertura della RC sanitaria si dispone di analisi e modelli attuariali già sperimentati ed affidabili, mentre per una copertura perdite pecuniarie in relazione agli eccessi di fondi rischi di questo tipo non sembrano esservi sufficienti dati e serie storiche disponibili.
